Негласне розслідування – невиконане «домашнє» завдання законодавців
Одним із механізмів забезпечення конституційних прав і свобод людини та громадянина, до яких зобов’язана вдаватися держава, є здійснення кримінального процесуального захисту шляхом проведення гласних і негласних слідчих (розшукових) дій (НСД). Перевірка заяв чи повідомлень про злочини, що надходять до правоохоронних органів, відбувається, зазвичай, гласно. Але Конституція України не заперечує й негласний захист прав, порушених унаслідок вчинення щодо громадян кримінальних правопорушень, що має відбуватися з дозволу суду й під наглядом прокуратури у формі негласного розслідування як самостійна форма, закріплена у ст. 215 КПК.
Правоохоронцям бракує повноважень
З ухваленням позаторік нового КПК України у громадян з’явилася краща можливість реалізувати конституційне право на захист прав і свобод. Один з інструментів виконання державою такої засади – кримінальний процесуальний захист у гласній формі досудового розслідування (ст. 215 ККУ). Почасти навіть сам факт звернення у правоохоронні органи потенційно небезпечний для заявника і його родичів, особливо, коли він стає відомим лиходіям, терористам тощо, адже це може спровокувати трагічні наслідки. Тому громадяни мають право звертатися до правоохоронців як гласно, так і негласно. Своєю чергою, останні зобов’язані здійснити негласне розслідування в межах оперативно-розшукових заходів. На жаль, такого права КПК не містить, а правоохоронцям бракує повноважень, щоб вести повноцінні негласні розслідування. Виникає запитання: «А хто ці заходи виконуватиме – слідчий чи прокурор, і хто буде суб’єктом негласного розслідування?».
Бажання вдосконалити Кримінальний процесуальний кодекс у цьому напрямі мають кілька груп учених у галузі оперативно-розшукової діяльності й кримінального процесу. Відомим є погляд щодо недопустимості розширення кола осіб, які ухвалюють рішення про проведення НСД і можуть самостійно їх здійснювати. КПК не враховує багатьох обставин, які реально виникають у практиці проведення ОРЗ як до початку кримінального провадження, так і після, до чи після ухвали слідчого судді. Наприклад, В. В. Коваленко, Д. П. Письменний, В. В. Рожнова, О. Ю. Хабло, Л. Д. Удалова підтримують надання слідчим права проводити негласні розшукові дії як важливе надбання нового КПК. І стверджують: усі норми процесу щодо здійснення слідчих (розшукових) дій вирішені. Удалова зауважує, що надання органам досудового слідства права на НСД розширить пізнавальні (пошукові) можливості в отриманні доказової інформації. І що це зменшить зловживання повноваженнями під час згаданих дій, забезпечить дотримання законності в умовах обмеження конституційних прав громадян. Хоча, на наш погляд, слідчий якраз утратить об’єктивність в оцінці доказів, а деякі науковці, захопившись вишукуванням прогресивних «родзинок» КПК, фактично нівелюють роль оперативних служб.
О. Ю. Хабло зазначає, що повідомлення осіб, стосовно яких провадять НСД, перед початком таких ставить під сумнів їхній результат, зазначений у ч. 2 ст. 249 вказаного закону. Законодавець зауважив: конкретний час повідомлення визначають з урахуванням наявності чи відсутності загроз для досягнення мети розслідування, суспільної безпеки, життю чи здоров’ю осіб, причетних до таких дій. А повідомлення про факт і результати останніх мають здійснити упродовж 12 місяців після їх припинення, але не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом. Потрібно розрізняти два аспекти. Перший: коли щодо особи проводять негласні розшукові дії й вина доведена, то під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження її поінформують про перебіг таких заходів. У випадку недоведення провини, особа може через суд ознайомитися з ними.
На шляху
до української моделі
Інші вчені в галузі ОРД зазначають: зміна суб’єкта проведення НСД не гарантує довіру й законність такого збирання доказів. В. І. Василинчук говорить, що довіра суспільства до того чи іншого доказу визначається, передусім, не суб’єктом збирання, а процедурою отримання фактичних даних, яка дозволяє перевірити законність їхнього одержання й істинність. Тобто наявність процедури збирання доказів через негласні розшукові дії не позбавляє кримінальне провадження довіри до правдивості доказів, отриманих цим шляхом. Водночас С. І. Ніколаюк наголошує: КПК не визначає ніяких умов для ефективного проведення НСД. Крім того, подібні революційні зміни варто застосовувати з урахуванням інших нормативно-правових актів, які регламентують ОРД.
К. М. Ольшевський, стверджує, що це найрадикальніший підхід до зближення оперативно-розшукової й кримінально-процесуальної функції, на кшталт того, що є в законодавстві США. Там модель процесу досудового (попереднього) розслідування таємної злочинної діяльності має такі етапи: кримінальної розвідки; оперативно-слідчого розслідування (коли дізнання, слідство передбачають, у нашому розумінні, оперативно-розшукові заходи, слідчі (процесуальні) дії). Ця модель оперативно-слідчого розслідування, узаконена і в Європі, суттєво вплинула на законодавче регулювання ОРД в Україні й визначила тенденцію його розвитку. На жаль, науковець замовчує проблеми, які виникли з набуттям чинності нового КПК.
Своєю чергою, Л. В. Бобрицький, М. А. Погорецький застерігають: у КПК є суттєві прогалини, які, за певних умов, можна використати проти народу, демократії, що й зробив минулий політичний режим у країні.
Системно-порівняльний аналіз правових норм цього кодексу, зокрема тих, що регламентують інститут НСД, висвітлює низку проблем, які потребують вирішення під час реформування кримінальної юстиції України. Однак цей інститут не новий у кримінальному процесі. Його широко використовують у низці країн (ФРН, Молдові, Литві). У кримінально-процесуальному законодавстві Литви такі дії законодавець називає «іншим примусовим заходом»: контроль і запис переговорів підозрюваного, обвинуваченого та інших осіб (ст. 154 КПК ЛР); дії, що імітують злочинне діяння (ст. 159 КПК ЛР); секретне спостереження (ст. 160 КПК ЛР). До того ж у новому КПК Литви скасовано такі владні суб’єкти кримінального процесу, як орган дізнання та слідчий. Реалізацію функції досудового (попереднього) розслідування, крім спеціальної посадової особи, здійснюють прокурор, який ним безпосередньо керує і організовує його, й суддя досудового (попереднього) розслідування.
Тому, вводячи у вітчизняний кримінальний процес інститут НСД, слід зауважити: за кордоном почасти функції ОРД і досудового розслідування здійснює одна особа. Зважаючи на це, вона (офіцер поліції, детектив, агент) безпосередньо застосовує як гласні, так і негласні засоби пізнання злочину, за винятком тих, що потребують спецзнань, навичок та які провадять спеціальні суб’єкти. При цьому орган досудового розслідування уповноважений додатково на застосування негласних засобів пізнання злочину – провадження НСД. Тобто є потреба правового врегулювання процесу виявлення й документування злочину засобами ОРД як до початку кримінально-процесуальної діяльності, так і під час неї, зокрема у НСД. Потребують удосконалення правові відносини між органом досудового розслідування й органами, уповноваженими на ОРД, оскільки, з огляду на результат аналізу норм зазначених правових актів, виникають нові форми їхньої взаємодії під час провадження НСД. Процесуальна форма деяких зауважених дій для використання їх у доказуванні є недосконалою й потребує суттєвого доопрацювання. Тут варто запропонувати заходи з удосконалення процесу негласного розслідування.
Думка практиків
про КПК: «поки що
без аплодисментів»
Про негативну практику застосування КПК стверджує Л. В. Бобрицький. На його думку, своєчасно виявляти діяльність ОЗУ і кримінальних організацій, ефективно їх локалізувати, знешкоджувати, а також розслідувати якнайшвидше злочини можна лише за умов застосування всього спектра оперативно-розшукових заходів. Проте слід зауважити: з ухваленням нового КПК, застосовувати окремі ОРЗ стало дещо проблемно. Про це переконливо свідчать опитування оперативників.
На запитання: «Чи достатньо, на вашу думку, у зв’язку з уведенням у дію нового КПК України, узгоджено законодавство з питань оперативно-розшукової діяльності?» лише близько 5 % опитаних оперативників СБУ й карного розшуку ОВС відповіли «достатньо». Значна частина респондентів вважають, що законодавство узгоджено частково, а понад 35 % заявили: вказане законодавство зовсім не узгоджене зі змінами.
Цікавим стало і ставлення цієї категорії працівників до введення у КПК України глави 21 «Негласні слідчі (розшукові) дії». Позитивно цю новелу оцінили близько 30 % опитаних, негативно – понад 60 %. На запитання: «Як, на Вашу думку, впливатиме на ефективність проведення розробки організованих злочинних угруповань і організацій та їхніх лідерів доповнення в Закон України „Про оперативно-розшукову діяльність”?», позитивно відповіли лише 5 %, тоді як близько 2/3 висловилися негативно щодо зазначених доповнень і зауважили, що розробку взагалі здійснювати стане неможливо. Отже, ці й інші відповіді оперативників-практиків дають підстави припустити: окремі норми КПК не сприяють своєчасному виявленню, локалізації і знешкодженню ОЗУ та ефективному розслідуванню відповідних злочинів.
Інша група фахівців не вдається до глибокого наукового аналізу, а вбачає, що ефективність застосування НСД залежить від дієвого прокурорського нагляду. КПК України докорінно змінив як концепцію роботи оперативних і слідчих служб, так і прокурорів, які наглядають за додержанням законів у межах досудового розслідування як процесуальні керівники. У прокурора бракує часу для отримання всіх відповідних дозволів слідчого судді на проведення комплексу НСД, а спостереження за особою, річчю чи місцем у цьому разі не забезпечить належного фіксування вчинення кримінального правопорушення. Тож питання нагляду у формі процесуального керівництва в кримінальних провадженнях під час НСД в умовах дії нового КПК потребує додаткового вивчення та внесення відповідних змін і доповнень до нього. Працівники наглядової інстанції підтверджують наявність бюрократичної системи, виконавцем якої є прокуратура, пропонують її змінити, але здебільшого не вказують як саме. Фатальна хиба такої позиції в тім, що більшість прокурорів переконана: ефективність негласних дій залежить від дієвого прокурорського нагляду.
Деякі науковці (О. М. Бандурка, Т. О. Грошевий тощо) стверджують, що однією з таких гарантій, вироблених світовою юридичною практикою, є судовий контроль за законністю та обґрунтованістю дій органів розслідування. Відповідно до міжнародних стандартів, у Конституції України зауважено: окремі обмеження прав громадян встановлює лише суд. І лише суд має забезпечити захист прав і свобод людини й громадянина під час здійснення гласних і негласних розшукових дій. Негласне розслідування повинно починатися за санкцією судді, як і процес отримання доказів.
Варто об’єднати посади слідчого й оперативника в одну посаду детектива, який має право проводити слідчі та НСД у формі негласного розслідування. Напевно, доцільно створити судовий комітет, започаткувавши посади судових слідчих, які готували б справи кримінального провадження. А прокуратуру реформувати так, щоб прокурор став керівником, порадником і захисником детектива, який має ініціювати проведення окремих негласних дій, брати санкції в слідчого судді, представляти матеріали НСД у суді. Упровадження таких норм чітко розмежує функції суб’єктів слідчих дій, забезпечить прокурорський нагляд і судовий контроль, що уможливить успішну протидію злочинності й усуне наявні у КПК України суперечності.
Іван СЕРВЕЦЬКИЙ,
доктор юридичних наук, доцент, професор кафедри спеціальної техніки та оперативно-розшукового документування НАВС
